从“猴姑”饼干案看对“通用名称”的合理使用

在讨论如何合理的使用“通用名称”前，首先我们需要确定何为“通用名称”。“通用名称”的解释其实非常简单，一般就是指商品或者服务被普遍使用的名称、简称、缩写、俗称等，包括法定通用名称和约定俗成的通用名称。本文提到的“猴头菇”被普遍使用为一种食用菌的名称，当然为也是一种“通用名称”。

对于“通用名称”，《商标法》第11条有规定，仅有本商品的通用名称不得作为商标注册；因为作为一种的专有名称，是消费者识别该类商品或者普通生产厂商标示某种商品的必要名称，应当是属于公有领域的社会资源，如果为某一私人或企业所占有，会造成对公有领域的侵犯，也会对我们的生活和生产造成极大的影响。因此，当普通生产厂商将该类商品的通用名称用于产品包装时，应当认定为是合理使用，不是商标法的所保护的范围。并且《商标法》第59条也规定了，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。这就表示，如果有商标权利人在注册商标时，其商标除显著部分外，包含了“通用名称”，当其他厂商们想在自己的产品上使用该“通用名称”的，并不侵犯这位权利人的权利。

但值得注意的是，商标法中涉及到的“通用名称”条款都有一个限定--在“本商品”中的。这就是说，只有该名称在需要使用的商品上为不可缺少的必要名词时，才是商标法第11条和第59条说称的“通用名称”。在江中猴姑饼干案中，笔者认为，这里的“本商品”应当为“饼干”。也就是说，任何饼干生产商都不能将“饼干”作为私有财产注册为商标，即使其商标中含有“饼干”，也不能禁止他人的使用。但是“猴头菇”作为一种菌类的通用名称，当商品为饼干时，消费者并不会将其作为一种饼干的品类来识别，他可以是产品成分的标注，但绝不可能是饼干类产品必不可少的品名。因此，其他厂商在使用“猴头菇”或者“猴菇”字样时需要特别注意其使用，不能超出合理使用的范围。

前文我们在介绍了商标法意义上的“通用名称”后，已经可以确定“猴头菇”或者“猴菇”并不是饼干产品上的完全可以自由使用的“通用名称”，那还可以在饼干包装上使用“猴头菇”或“猴菇”吗？笔者认为是仍旧是可以的，这就涉及到商标的另一个概念--商标性使用。

《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文件上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

这说明了要构成商标性使用至少要满足以下2个条件：

1、该标识使用于商业活动中；

2、该标识起到了指示商品或服务的来源的作用；

在研究江中猴姑饼干案后不难发现，案件中的侵权方对“猴头菇”或者“猴菇”都进行了突出性的显示。首先“猴头菇”或者“猴姑”的位置一般都位于产品包装正中，其字体大小一定是大于其自有商标的大小，或者有的厂商并不在自己的商品上使用自己的商标。这就使得消费者在购买时，更容易注意到“猴头菇”或者“猴菇”的字样，根据该字样来选择产品，从而起到了指示产品来源的作用。这就构成了商标性使用。

对于这些厂商来说，什么情况下才不算做“商标性使用”呢？结合前文提到的“商标性使用”需要满足的两个条件来看，如果你的标识不是出现在商业活动中，当然就不构成商标性使用，比如只在自己家里使用。当然如果只在自己家中使用，就没有讨论的必要了，本文所要讨论的情况一定是商业性的使用，就如江中猴姑饼干案中的侵权厂商一样，他们将“猴头菇”或者“猴姑”的字样用于产品包装，就已经进入了商品流通领域，是商业性的使用。这个时候，想要避免被认定为不合理的使用，一定需要做到不违反第二条，即不能让“猴头菇”或者“猴菇”字样起到指示产品来源的作用。笔者认为做到以下2点：1、将自己的商标印刷在商品包装显眼位置，使消费者在一般关注力下就可以较快的识别；2、“猴头菇”或者“猴菇”不单独出现，可以用描述性语言来表明产品中含有“猴头菇”成分，最简单的，可以说本品含有猴头菇。     

结语