专利的优先权真的要到了吗？

关于专利优先权

审查指南中对于外国优先权规定如下：初步审查中，对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请以及在先申请和在后申请的主题的实质内容是否相同均不予审查，除非第一次申请明显不符合巴黎公约的有关规定或者在先申请与在后申请的主题明显不相关。

审查指南中对于本国优先权规定如下：审查优先权时，如果发现专利局已经对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书，并且申请人已经办理了登记手续的，审查员应当针对在后申请发出视为未要求优先权通知书。初步审查中，审查员只审查在后申请与在先申请的主题是否明显不相关，不审查在后申请与在先申请的实质内容是否一致。当其申请的主题明显不相关时，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。

即在初步审查阶段，审查员并不会进行实质内容的审核。也就是说，对于要求了优先权的实用新型和外观而言，只要在后申请与在先申请的主题没有明显不相关，基本都视为要求优先权成功。

对于发明申请，除了初步审查阶段，还具有实质审查阶段，审查指南中规定：

审查员应当在检索后确定是否需要核实优先权。当检索得到的所有对比文件的公开日都早于申请人所要求的优先权日时，不必核实优先权。出现下列情形之一时，需要核实优先权：

(1)对比文件公开了与申请的主题相同或密切相关的内容，而且对比文件的公开日在申请日和所要求的优先权日之间，即该对比文件构成ＰＸ或ＰＹ类文件；

(2)任何单位或者个人在专利局的申请所公开的内容与申请的全部主题相同，或者与部分主题相同，前者的申请日在后者的申请日和所要求的优先权日之间，而前者的公布或公告日在后者的申请日或申请日之后，即任何单位或者个人在专利局的申请构成ＰＥ类文件；

(3)任何单位或者个人在专利局的申请所公开的内容与申请的全部主题相同，或者与部分主题相同，前者所要求的优先权日在后者的申请日和所要求的优先权日之间，而前者的公布或公告日在后者的申请日或申请日之后，即任何单位或者个人在专利局的申请构成ＰＥ类文件。

对于第(3) 种情形，应当首先核实所审查的申请的优先权；当所审查的申请不能享有优先权时，还应当核实作为对比文件的任何单位或个人在专利局的申请的优先权。

即对于发明申请而言，在实质审查阶段可能会核实优先权。在核实优先权时，主要从三个方面进行：

(1)作为要求优先权的基础的在先申请是否涉及与要求优先权的在后申请相同的主题；

(2)该在先申请是否是记载了同一主题的首次申请；

(3)在后申请的申请日是否在在先申请的申请日起十二个月内。

进行上述第(1) 项核实，即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载在上述在先申请的文件(说明书和权利要求书，不包括摘要) 中。为此，审查员应当把在先申请作为一个整体进行分析研究，只要在先申请文件清楚地记载了在后申请权利要求所述的技术方案，就应当认定该在先申请与在后申请涉及相同的主题。审查员不得以在先申请的权利要求书中没有包含该技术方案为理由，而拒绝给予优先权。

所谓清楚地记载，并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。但是，如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。

进行上述第(2) 项核实，需要注意，根据2018年度十大复审无效的案例“电动独轮自行车”发明专利权无效宣告请求案可知，专利法第29条第2款所述的“在中国第一次提出专利申请”中的“第一次申请”应当理解为就相同主题在世界范围内首次提出的申请，只不过对于本国优先权，该世界范围内的首次申请是在中国提出的。

“一种餐厨废弃物离心处理设备、处理系统”是专利权人上海艺迈实业有限公司的实用新型专利（下称涉案专利），其申请日为2019年07月10日，申请号为201921073851.3，授权公告日为2020年06月30日。涉案专利要求了申请日为2018年11月15日，申请号为201821882816.1的中国实用新型申请的优先权。

涉案专利于2021年03月01日被提出无效宣告请求（案件编号5W123284），合议组在该无效案件的审理过程中，对优先权进行了核实。具体案情如下：

（1）无效理由和证据

山东名流餐处装备股份有限公司（下称请求人）于2021年3月1日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由包括：涉案专利权利要求1至14 不符合《专利法》第22 条第3 款的规定等。

请求人提交了7项证据，其中包括：

证据1：申请公布日为2019年3月22日，申请公布号为CN109499123A的发明专利申请；

证据2：授权公告日为2019年6月18日，授权公告号为CN208991005U的实用新型专利。

（2）争议焦点

证据1和证据2公开时间介于涉案专利的申请日和优先权日之间，因此，证据1和证据2是否能够作为涉案专利的现有技术需要核实涉案专利的优先权是否成立。

专利权人于2021年4月25日提交意见陈述书，同时提交了权利要求书修改替换页，其修改方式为：在授权公告的权利要求书的基础上，将权利要求2-13的附加技术特征并入权利要求1中，形成新的权利要求1，权利要求14的引用关系作适应性修改，即权利要求14引用新的权利要求1，成为新的权利要求2。

2021年9月18日，专利权人提交了意见陈述书，认为涉案专利的申请日在在先申请的申请之日起12个月内，并提交了声称为涉案专利在申请时要求优先权的请求书截图复印件、本案优先权信息网络查询页复印件、国家知识产权局官网检索到的本案优先权信息页复印件供合议组参考，以说明涉案专利的优先权成立。

2021年10月14日，请求人提交意见陈述书，认为涉案专利申请日在在先申请的申请日起12个月内，但涉案专利权利要求1中“所述外筒的底部封闭；所述外筒的底部固定在所述底板上”、“所述离心轴转动安装在所述底板上；所述离心轴的上段伸入所述外筒内；所述离心轴的下段穿过所述底板并位于所述底板下方”等多个技术特征未记载在在先申请中，涉案专利不能享有该在先申请的优先权。

（3）无效宣告请求审查决定中有关优先权问题的评述

核实优先权是否成立需要判断在后申请中权利要求的技术方案是否清楚地记载在在先申请文件中，如果在后申请对技术方案中某些技术特征没有记载在在先申请中，且所属技术领域的技术人员不能从在先申请中直接、毫无疑义地得出在后申请的上述技术特征，则不能认为在先申请清楚地记载了在后申请权利要求的技术方案，在后申请不能享有优先权。

请求人认为涉案专利权利要求1中“所述外筒的底部封闭；所述外筒的底部固定在所述底板上”、“所述离心轴转动安装在所述底板上；所述离心轴的上段伸入所述外筒内；所述离心轴的下段穿过所述底板并位于所述底板下方”等多个技术特征未记载在在先申请中，涉案专利不能享有该在先申请的优先权。专利权人认为涉案专利权利要求中的外筒、内筒、外筒上的出水口、主电机、传送单元、液压开盖单元在在先申请中有记载。合议组依职权调取在先申请（申请号201821882816.1）文件的副本，经审查认为：涉案专利的外筒1是设置在底板3上，相应的离心轴5、基座8也均是设置在底板3上，而在先申请中的子外筒22是通过翻转轴212、轴承座5连接在支撑架1上，可见，涉案专利授权公告的权利要求1-14中的特征“底板”以及“所述离心轴转动安装在所述底板上，所述离心轴的下段穿过底板并位于所述底板的下方”、“所述基座固定在所述底板上”等与底板相关的技术特征均未记载在在先申请的说明书和权利要求书中，且本领域技术人员也不能从在先申请中直接、毫无疑义地得出上述“底板”以及与之相关的技术特征，因此，涉案专利授权公告的权利要求1-14要求保护的技术方案未清楚地记载在在先申请中，涉案专利授权公告的权利要求1-14不能够享有在先申请的优先权，且由于上述修改后的权利要求1-2仅是将授权公告的从属权利要求2-13的附加特征补入权利要求1中形成新的权利要求，授权公告的权利要求14相应的变更为权利要求2，因此修改后的权利要求1-2当然也不能够享有在先申请的优先权。因此，证据1-2的公开时间均早于涉案专利的申请日，构成涉案专利的现有技术，可以用于评价其创造性。

最终合议组认定涉案专利权利要求1和2相对于证据1-3以及本领域技术人员的常用技术手段的结合不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，宣告该实用新型专利权全部无效。

1、如果在后申请要求优先权，在后申请撰写时，需要评判一下权利要求是否实质上能够要求到在先申请的优先权，特别是独立权利要求1，如果独立权利要求1不能够实质上享有优先权，那该申请要求的优先权没有意义（对于专利无效宣告而言）。

2、在先申请尽可能的撰写较多的方案，细节部分也尽可能完善，对于发明而言，在先申请提交时不应要求提前公开，因为要求提前公开后，一般2-3个月左右就会公开，如果在后申请的某些权利要求（比如权利要求X）实质上不能享有优先权，那这篇已公开的在先申请会构成权利要求X的现有技术，对权利要求X的创造性的评判产生重大影响。