专利巨魔：新手村外的考验

喜欢奇幻故事的人总是惊叹于《魔界》《霍比特人》所描绘的奇妙冒险：戒灵与巨龙，战争与背叛，甚至是至高权力的诱惑……每一段故事都宏大与壮烈，每一篇描写都令人回味无穷。然而，所有人往往都会忽略这样一种生物，它们总是出现在冒险的前半段，总是将初出茅庐的冒险者逼入绝境;它们野蛮，丑陋，卑劣，埋伏袭击了无数打算建功立业的人类新手;它们被统称为——巨魔(Trolls)。

受神话传说和托尔金小说的影响，巨魔成为很多暗黑风格游戏、影视作品中的常客，同样继承着丑陋，卑劣的风格特色。基于这样的特色背景，现实生活中也经常拿巨魔来比喻一些特定环境中的负面形象：如在喜欢网络上用煽动性话语，以施行网络暴力为乐的“网络巨魔”;以及本文我们要讨论的主角——“专利巨魔”。

第一次看见“专利巨魔”一词的是在一篇有关国际专利的文章中，迷惑的笔者最开始以为是不严谨的翻译错误，这种只会出现在奇幻世界设定的名词出现在专业的知识产权领域中总是显得异常违和。经过查阅了资料才了解到，的确有“专利巨魔”这样一种叫法——“Patent Trolls”，有时候也会被翻译成“专利蟑螂”“专利流氓”。和“网络巨魔”一样，取巨魔一词，主要是为了凸显这一群体的“好战，卑劣”的负面特质。

“专利巨魔”的专业叫法是“PAE”(patent assertion entity)即专利主张实体。

首先，该类主体并不从事研究发明工作，当然本身也不产生专利，而是从其他主体如大学、初创公司以及个体发明者处购买专利。

其次，该类主体并不从事专利的商业化开发和利用，即并不将其购买的专利转化为产品，而是通过“许可”将专利授权给其他主体。另外，相比其他专利巨头公司的许可方式有所不同，专利主张实体的“许可”的方式一般情况下是通过诉讼或威胁诉讼的方式，与目标公司达成许可协议。专利主张实体的商业模式大致分为：平时不开张，开张吃三年(甚至可能久的多)的“乐透型”(lottery-ticket)，和另外一种不依靠专利侵权诉讼，而是通过大量的快速的、低价的和解金来获利，作此分类的学者将该模式命名为“逐底者”(bottom-feeder)。

“专利巨魔”们的活动经常搞得大公司们焦头烂额，如去年十一月，得克萨斯州的陪审团就裁定苹果公司必须向VirnetX公司支付5.028亿美元的VPN on Demand特许权使用费，该功能使苹果的iOS 用户能够直接访问 VPN 连接。该诉讼起于2010年，VirnetX公司诉称苹果侵犯了他们在DNS、网络通信等领域的技术专利，苹果应诉，但这个当时还不知名的小公司让巨头苹果陷入了诉讼的泥沼，判决持续了十年之久，期间波折不断，先有州法院判苹果赔偿3.6亿美元，后被部分撤销，之后便是上诉、撤销、又上诉又撤销的拉锯战，且早在该案开始时VirnetX就对苹果旗下涉案的两款产品发出了销售禁令。

时至近日，VirnetX又以一场大胜奠定了胜势，对苹果公司来说，是坚持诉讼还是抽身和解想必是个艰难的抉择。VirnetX 是一家在内华达州上市的互联网安全软件和技术公司。据维基百科介绍，这家公司的核心技术是网络通信技术，他们在宣传中表示，就连美国中央情报局都在使用他们的通信技术。但通过查阅这家公司的新闻，往往只能找到这家公司在诉讼方面的新闻，几乎未见任何产品、专利发布的消息。

应对专利巨魔的方式，现有的方式想必大家也不陌生，与应对奇幻世界的巨魔们如出一辙——锋利的长剑和厚实的盾牌即可。“专利巨魔”盈利的方式主要靠的是巨型公司与小公司对诉所花费的诉讼成本极为高昂：投入巨大的项目被保全或冻结，且一旦败诉项目收益的大半要被用于支付赔偿。在理性的商业模式下，大公司通常会做出取舍，与之达成和解，“专利巨魔”公司也以此收获巨额的利益。因此，在一家科技公司依旧还是小体量或者在显露出卓越潜力之前，专利巨魔们并不会盯上你，因为你无法满足“陷入漫长诉讼得不偿失”以及“有支付巨额和解金的能力”。所以小公司在安全阶段，便要做好专利的战略准备，疏通有可能钳制企业发展的关键专利，以免被“专利巨魔”们打个措手不及。没有足够资金建立自己完善的法务部门的公司亦可以购买专业的知识产权服务公司的服务，对涉及自己核心技术与支柱产业的专利进行分析以及运营。以免初出茅庐的冒险者，却被密林中的暗箭、陷阱所伤，吃个大亏。备好装备与工具，跟随经验丰富的向导，巨魔们便很难在冒险者手中讨得便宜。

相比于传统的老生常谈，还有另外一些有效的方式：对于这种追逐利益的非道德群体，正面的暴力灭杀和防范通常取得的效果极其有限。就像灭蚊最好的方式其实不是灭蚊剂或蚊香，而是系统性的清理房屋周围的污水洼地，又如在南部省份有大面积投放人工繁育的经改造的雄蚊子的措施，该雄蚊与野生雌蚊繁殖的后代没有繁育机能，大量减少了当地的蚊虫害以及疟疾、登革热等疾病的传播。

或许针对专利巨魔的治理，亦可以从侧面下手。

如目前在我国国内尚未出现专利主张实体，究其原因，自然是我国目前对专利保护的手段和力度都还未发展至“完全体”，专利价值在市场上难以凸显，有特色的司法执法手段也迫使动心思的专利主张实体束手束脚。但随着我国第四部专利法的颁布，以及我国企业也正逐步完成转型和产业升级，专利保护需求增大，专利必将在我国的商业模式中占取重要位置。因此我国目前就可向日韩学习，一方面进一步推动专利市场的建立完善;另一方面政府可以引导甚至亲自下场成立国资专利管理公司，造出善良的“专利大巨魔”，吃掉其他“巨魔”们的粮食，挤压邪恶巨魔们在知产界的生态位。如2010年韩国效仿高智发明成立IP立方伙伴和创智发明两家知识产权管理公司，日本也于2009年成立专利开发公司，并于同年成立了官民合资的“产业创新机构”。这些机构都从事了典型的专利集中战略，能够通过集中具有优势的专利来推动本国企业和科研机构的专利实践。

在国际市场上，我国企业早已经收到了“专利巨魔”们的袭击与恐吓。

根据数据显示，我国的华为和中兴早在2013年的美国市场就被起诉了32次和28次。而15年刚走向世界的小米公司也在印度遭到了瑞典爱立信公司的专利侵权指控，可见，在国内的“宽松”环境下而新走入国际市场的新兴公司很容易被袭击个措手不及。经过多年的适应，我国科技公司也总结了应对之法，如字节跳动加入专利巨魔保护组织LOT Network。该组织的宗旨是成员间可以共享专利池，但也未完全失去对专利的控制权，其组织成员仍旧可以像以往一样购买和交易这些专利，但如果他们决定将其出售给“专利巨魔”们，那就必须自动向该组织的所有其他成员提供该专利的免费许可。该组织的CEO称其此方式为“对抗专利流氓的流感疫苗”。在字节跳动之前，IBM、可口可乐公司、思科、Lyft、微软、甲骨文、Target、腾讯、特斯拉、大众、福特、Waymo、小米和Zelle等公司也加入了该组织。

最后，专利主张实体也并不一定永远以诉讼为生。

2014年，世界上最大的专利聚合公司——高智发明(Intellectual Ventures)宣布裁员20%，许多被裁人员来自诉讼相关业务。但其首席技术官荣格在接受我国媒体采访时表示：“这不是说明我们的诉讼业务做得更少了，或者我们对此不感兴趣，而是说我们在其他方面做得更多了。诉讼业务不是我们最大的收入来源，甚至不算靠前。”目前，高智发明拥有几万项自己开发和从外界购买的发明专利之外，还和超过500家各国机构开展合作，可见这家发明公司开始“转型”了。另外值得一提的是，由于中美贸易战的关系，华为公司退出美国市场，但华为拥有的海量技术专利遏制了美国一大批通信公司的业务实践，美国政客亦开始指责华为从事了专利巨魔的行为。所以“专利巨魔”，归根结底还是一种高度理性的逐利的商业模式，大家也不必纠结于“正邪之辨”之中。

正如《魔戒》中的设定所述，巨魔是由人类受黑暗力量侵蚀堕落而成，直到魔戒被溶于岩浆之中，巨魔这个种族又消失于荒野。正所谓天地循环，周而复始吧。